DERIVATI: ANCHE CORTE APPELLO MILANO DICHIARA LA NULLITA’ DEI CONTRATTI, “UNA SCOMMESSA LEGALMENTE AUTORIZZATA”, SE NON CONTIENE GLI SCENARI DI PROBAB

COMUNICATO STAMPA

DERIVATI: ANCHE CORTE APPELLO MILANO DICHIARA LA NULLITA’ DEI CONTRATTI, “UNA SCOMMESSA LEGALMENTE AUTORIZZATA”, SE NON CONTIENE GLI SCENARI DI PROBABILITA’ DI GUADAGNO O DI PERDITA. MIGLIAIA DI CONTRATTI POTRANNO COSI’ ESSERE DICHIARATI “NULLI”. ADUSBEF OLTRE ALLE BANCHE, CITERA’ IN GIUDIZIO CONSOB E PRESIDENTE VEGAS, CHE IN OSSEQUIO AI DESIDERATA DEI BANCHIERI, HA SMANTELLATO L’UFFICIO ANALISI QUANTITATIVE CHE MISURAVA,CON GLI SCENARI PROBABILISTICI, IL RISCHIO DEI DERIVATI TOSSICI  

      Con la sentenza n.3459 dello scorso 18 settembre, la Corte d’Appello di Milano (Presidente Maria Rosaria Sodano, consigliere relatore Carla Romana Raineri), ha scritto un nuovo importante capitolo in materia di contenziosi su contratti derivati, consolidando l’orientamento prevalente di dottrina e giurisprudenza ad annullare contratti ‘tossici per la stragrande maggioranza’, che invece di offrire coperture tangibili ai rischi finanziari assunti dai clienti, avevano l’unica finalità di garantire guadagni certi alle banche, fior di incentivi ai manager e perdite rilevanti ai sottoscrittori.

   La vicenda riguarda alcuni interest-rate-swap stipulati nel 2004 e 2005 tra la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza ed una impresa operante nella vendita di gomme, con la Corte che oltre ad aver respinto le istanze della banca (revoca della condanna di primo grado al risarcimento del danno) ha sancito la nullità del contratto per difetto di causa, condannando la banca a restituire quanto pagato dall’impresa. Nella condotta della banca la Corte ha ravvisato la violazione del dovere inderogabile di curare al meglio l’interesse del cliente disposto dall’art. 21 TUF  e che assume contenuti ben precisi nel caso dei derivati c.d. OTC come quelli in causa. Questi contratti sono equiparabili a scommesse autorizzate “la cui causa risiede nella consapevole e razionale creazione di alee bilaterali”. Pertanto la banca deve condividere ex ante col cliente la propria conoscenza dell’alea del derivato riportando nel contratto gli scenari probabilistici così da fornirgli gli elementi necessari ad una valutazione “razionale” della natura e dell’entità dell’alea stessa.

   Il riferimento della Corte allo swap come «scommessa legalmente autorizzata» è un passaggio giurisprudenziale importante perché, per la prima volta nelle controversie sui derivati, i giudici si sono concentrati sulla qualificazione civilistica del contratto, definendo quali siano gli elementi essenziali del derivato, senza i quali è da considerarsi nullo.

    La Corte statuisce che, poiché lo swap ha una causa di scommessa, deve esistere una razionalità dell'alea (cioè del rischio): per la Corte, l'alea è razionale nella misura in cui è scientificamente misurabile. Pertanto la Banca e l'investitore, già al momento della stipula dello swap, devono mettersi d'accordo su un requisito essenziale del contratto che è, appunto, la misura dell'alea (che per la Corte sono gli scenari probabilistici). Questo del tutto indipendentemente dal fatto che lo scopo dell'investitore – vero o presunto – sia la copertura di un rischio di tasso oppure sia la mera speculazione. La Corte, inoltre, chiarisce che l'alea non deve necessariamente essere uguale tra le parti ma, affinché il contratto sia valido, deve essere non soltanto nota ma previamente raffigurata all'investitore. Per la Corte d'appello di Milano vanno dunque indicati nel contratto al momento della conclusione il mark to market, la remunerazione dell'intermediario (che non può quindi essere "occultata" tra le condizioni del derivato) e gli scenari probabilistici. La mancata indicazione di questi tre requisiti rende nullo il contratto.

    Sia sulla Consob, il cui presidente Vegas ha smantellato l’ufficio analisi quantitative che misurava preventivamente le probabilità di guadagno o di perdita nella sottoscrizione dello swap in ossequio ai desiderata dei banchieri, che per le banche che hanno appioppato derivati tossici al buio ad enti locali ed imprese, molte delle quali poi portate al fallimento,  con la firma di contratti di swap, che non indicavano  il mark to market,  la remunerazione della banca, né gli scenari probabilistici che caratterizzano il derivato costruito, si stanno per abbattere migliaia di cause civili, patrocinate da un pool di legali Adusbef guidati dall’avv. Antonio Tanza, massimo esperto di diritto bancario e bestia nera dei banchieri, per far eliminare un vero e proprio incubo di contratti le cui devastanti conseguenze finanziarie, hanno portato sul lastrico migliaia di clienti.

                                                                                                        Elio Lannutti (Presidente Adusbef)

Roma,28.9.2013

28/09/2013

Documento n.9491