Da giurdanella.it. Alice 20 mega. TAR Lazio annulla atti AGCOM.

Il Tar Lazio deposita le motivazioni sull'offertaAlice 20 Mega di Telecom Italia, la sentenza integrale Il Tar Lazio ha depositato ieri le motivazioni nel giudizio relativo alla vicenda "Alice 20 Mega". Si tratta dell'offerta, presentata da Telecom Italia, a cui l'Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni aveva dato il via libera. Telvia, operatore alternativo, aveva impugnato gli atti dell'Autorita' innanzi al TAR, con ricorso presentato lo scorso mese di aprile. Il TAR, dopo l'udienza di discussione del 26 ottobre, ha prima depositato il dispositivo di annullamento degli atti adottati da AGCOM, ed ora ha comunicato le motivazioni.Si legge in particolare:"Ai sensi della normativa di settore ... l’operatore dominante non può introdurre sul mercato un servizio innovativo senza farlo precedere dalla corrispondente offerta all’ingrosso. La normativa sulla concorrenza ... la disciplina sugli obblighi di trasparenza e di non discriminazione contenuta nelle direttive comunitarie e nel codice di recepimento (D.Lgs. 259/03), le delibere dell’AGCOM relative alla Telecom con riferimento al mercato ADSL vietano espressamente all’incumbent di giovarsi della propria posizione di vantaggio a scapito degli altri operatori, introducendo sul mercato nuovi servizi senza consentire agli altri operatori di poter competere in modo concorrenziale nell’ambito dello stesso settore di mercato".La sentenza così conclude:"La necessità di non pregiudicare il diritto alla libertà di impresa di Telecom, non può assumere valore dirimente, se si considera che secondo il diritto della concorrenza, il principio costituzionale di cui all’art. 41 Cost., nel caso di operatori titolari di una posizione dominante, non assume la sua piena valenza essendo condizionato; l’impresa in posizione dominante ha una 'speciale responsabilità' in ragione della quale alla medesima impresa è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati nei quali il grado di concorrenza è già ridotto, con la conseguenza che l’esercizio della normale attività commerciale può costituire, da parte dell’incumbent, espressione di abuso della posizione dominante, se non viene garantito il rispetto del principio delle pari opportunità".Di seguito, il testo integrale della pronunzia del Tar Lazio.. . . . . . . .REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANOSent. n. 12515/06R.G. 4475/06Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter-composto dai signori magistrati:Dott. Francesco Corsaro PresidenteDott. Stefania Santoleri Consigliere, relatoreDott. Stefano Fantini Consigliereha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso n. 4475/06, proposto dalla società TELVIA S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carmelo Giurdanella, Guido Scorza e Fabrizio Traina ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Guido Scorza sito in Roma, Palazzo Taverna, Via di Monte Giordano n. 36control’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata per legge.e nei confronti diTELECOM ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Filippo Satta, Piero D’Amelio e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma, Via G. P. da Palestrina n. 47per l'annullamentodegli atti adottati dall’AGCOM a conclusione del procedimento di verifica delle condizioni dell’offerta “managed IP” di Telecom Italia ai fini della commercializzazione dell’offerta “Alice 20 Mega”;della nota del 12/04/06 prot. n. 0017084 con la quale l’Autorità, Direzione reti e Servizi di Comunicazione Elettronica ha comunicato le modifiche che la Commissione Infrastrutture e Reti dell’Autorità, nella riunione del 12 aprile 2006 ha disposto ai fini della commercializzazione dell’offerta “Alice 20 Mega” da parte di Telecom;delle decisioni assunte dalla Commissione Infrastrutture e Reti dell’Autorità nella riunione del 12 aprile 2006;di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.e per il risarcimento dei dannipatiti dalla ricorrente per effetto del provvedimento impugnato.Visto il ricorso con i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata;Visti i motivi aggiunti;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti tutti gli atti di causa;Udita alla pubblica udienza del 26 ottobre 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Fabrizio Traina per la parte ricorrente, l’Avv. dello Stato Venturini per l’Amministrazione resistente e gli Avv.ti Filippo Lattanzi e Piero D’Amelio per Telecom Italia S.p.A.Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:FATTOLa società Telvia S.r.l., è una società operante nel mercato della fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica.Telecom Italia S.p.A. in quanto ex monopolista del servizio di comunicazione telefonica, controlla la rete di accesso in rame che – a seguito delle innovazioni tecnologiche - non è più utilizzata soltanto per le comunicazioni vocali, ma mediante la tecnologia ADSL consente la fornitura di servizi avanzati di comunicazioni elettroniche.Nel novembre 2005 Telecom Italia S.p.A. (in seguito Telecom), ha annunciato che avrebbe offerto dal febbraio 2006 alla propria clientela servizi di IPTV, accesso ad Internet, ecc. basati su accessi ADSL fino al 20 Mbit/sec senza provvedere contestualmente a predisporre un’offerta wholesale (all’ingrosso) che ne consentisse la replicabilità.L’Autorità Garante dapprima ha manifestato dubbi sull’ammissibilità di detta offerta commerciale, e poi a seguito di approfondimenti istruttori e modifiche all’offerta, ha autorizzato con atto in data 12/4/06 il lancio dell’offerta commerciale denominata “Alice 20 Mega”, in quanto la stessa Telecom aveva offerto contestualmente un’offerta “managed IP”, destinata agli altri operatori del settore, con le caratteristiche del servizio end to end, nella quale l’operatore non ha necessità di procedere ad alcun completamento di tipo infrastrutturale, ma si limita alla fornitura di servizi ISP e alle attività di tipo commerciale.La ricorrente ha quindi impugnato detto provvedimento deducendo i seguenti motivi di impugnazione:1) Violazione del principio di parità di trattamento di cui all’art. 13, comma 4 del codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 259/03), dell’art. 2 della delibera n. 06/03/CIR nonché dell’art. 3 n. 2 della delibera 407/99) del 21/12/99 – Eccesso di potere per contraddizione con le delibere sopra citate.Deduce la ricorrente che il servizio offerto da Telecom agli altri operatori è qualificato come end to end (e quindi dal cliente finale fino alla rete di Telecom Italia); in pratica, quindi, l’accesso ad internet è garantito dalla stessa Telecom, e l’operatore concorrente non può scegliere né un livello qualitativo diverso dal servizio offerto da Telecom alla clientela finale, né può servirsi di un fornitore di infrastrutture – o di servizi di connettività analoghi – diverso da Telecom.Ne deriva che con l’offerta managed IP, in pratica, gli altri operatori finiscono con diventare dei meri rivenditori del prodotto Telecom.Ritiene quindi la ricorrente che l’Autorità, prima di autorizzare la commercializzazione dell’offerta retail di Telecom, avrebbe dovuto obbligarla a predisporre e pubblicare un’offerta wholesale disaggregata per le varie componenti di rete necessarie a replicare tale offerta, consentendo agli operatori alternativi di proporre ai loro clienti un’offerta di servizi personalizzata e non riducendoli a meri rivenditori.L’obbligo di disaggregazione, peraltro, sarebbe stato previsto dalla stessa Autorità anche precedentemente all’adozione della delibera 34/06/CONS, come potrebbe evincersi dalla delibera 2/00/CIR e dalla stessa delibera 6/03/CIR, essendo una caratteristica propria di ogni offerta wholesale.2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, commi 3 e 4 della delibera n. 34/06/CONS – Eccesso di potere per contraddizione con la precedente delibera – Violazione dell’art. 50, comma 4 del codice – Difetto di motivazione.Il provvedimento impugnato stabilisce che “le condizioni economiche dell’offerta del servizio managed IP devono assicurare un minus non inferiore al 20%”.Detta previsione contrasterebbe con l’art. 12 comma 3 della delibera 34/06/CONS, che prevedrebbe uno sconto per le offerte wholesale non inferiore al 30%.3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della delibera 6/03/CIR – Eccesso di potere per contraddizione con la medesima delibera.La delibera 34/06/CONS prevede all’art. 12 comma 4, un lasso di tempo non inferiore ai 90 giorni tra la presentazione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) e la commercializzazione dell’offerta ai clienti finali.Nel caso di specie, invece, l’Autorità avrebbe autorizzato Telecom a commercializzare l’offerta “Alice 20 Mega” non prima del decorso di 30 giorni, in violazione della suddetta delibera, che consentiva il termine ridotto solo nel caso di variazione delle sole condizioni economiche dell’offerta.4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.Deduce la ricorrente il difetto di istruttoria non avendo l’Autorità verificato l’accoglimento delle modifiche imposte all’offerta Managed IP.Con motivi aggiunti notificati il 19 giugno 2006 e depositati il 28 giugno 2006, la ricorrente ha dedotto le seguenti ulteriori censure:5) Eccesso di potere per contraddizione con precedenti atti dell’AGCOM – Illogicità – Difetto di motivazione.Ribadisce la ricorrente l’illegittimità della previsione del retail minus del 20% per contrasto con quanto ritenuto in precedenza da parte della stessa Autorità (nota del 29/3/06).6) Eccesso di potere per contraddizione con la precedente nota prot. n. 0013630 del 29 marzo 2006 – Difetto di motivazione.Ribadisce le censure già svolte in ordine alla previsione del termine di trenta giorni per la comunicazione dell’offerta, in considerazione della natura dell’offerta stessa.La ricorrente conclude chiedendo l’accoglimento del ricorso e formula domanda risarcitoria.L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.Ha sostenuto, in particolare, che l’obbligo di disaggregazione non riguarderebbe necessariamente tutte le offerte commerciali, ma soltanto quelle particolarmente innovative; nel caso della delibera 34/06/CONS l’obbligo di disaggregazione deriverebbe dalla natura del servizio bitstream che può operare in concreto solo in caso di disaggregazione per segmenti di rete.Nel caso di specie, invece, si tratterebbe di una semplice offerta commerciale e non dell’introduzione di un nuovo servizio di comunicazione elettronica; inoltre l’offerta così come formulata, consentirebbe agli altri operatori di competere con Telecom con offerte equivalenti.Peraltro, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la delibera 34/06/CONS non sarebbe applicabile al caso di specie, poiché l’offerta di servizi bitstream sarebbe ancora in corso di approvazione.L’art. 3 della delibera che impone l’obbligo di disaggregazione non sarebbe stato quindi applicabile.L’offerta, ricadendo nella fase transitoria – prima del completamento dell’iter di approvazione dell’offerta dei servizi bitstream – sarebbe stata disciplinata dall’art. 12 comma 4 della delibera 34/06/CONS (che richiama la delibera 6/03/CIR) che non prevedrebbe espressamente l’obbligo di disaggregazione, ma soltanto la replicabilità dell’offerta a condizioni equivalenti, nonché la previsione di un ragionevole margine di profitto.Ha poi specificato che la previsione di un minus inferiore a quello del 30% stabilito dalla delibera 34/06/CONS (art. 12 comma 3) sarebbe giustificato perché quella percentuale si riferirebbe alle offerte wholesale, mentre l’offerta managed IP sarebbe un’offerta atipica che comporterebbe per gli operatori costi di molto minori di quelli che si sostengono con una vera e propria offerta wholesale.Pertanto l’Autorità avrebbe previsto uno sconto inferiore basandosi sui criteri previsti dall’art. 2 comma 5 della delibera 6/03/CIR: poiché nel caso di specie non vi sarebbero in capo agli operatori i costi delle infrastrutture di rete aggiuntive di quelle di cui all’offerta all’ingrosso, la diminuzione del minus sarebbe pienamente giustificata.Per quanto concerne la fissazione del termine, contesta l’Autorità la violazione dell’art. 1 della delibera 6/03/CIR, in quanto la previsione del termine di 90 giorni riguarderebbe le offerte comportanti per gli operatori l’adeguamento delle infrastrutture di rete: nel caso di specie, invece, in considerazione dell’atipicità dell’offerta, il termine di 90 giorni sarebbe stato comunque inadeguato ed il termine in concreto assegnato – circa 55 giorni – al di là del dato formale dei 30 giorni, sarebbe stato del tutto adeguato alle circostanze concrete.Con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione, l’Autorità ha ribadito che l’obbligo di disaggregazione riguarderebbe la sola offerta di riferimento avente validità di un anno che l’incumbent è tenuto a pubblicare (art. 46 comma 2 codice delle comunicazioni elettroniche); l’obbligo di disaggregazione potrebbe essere imposto dall’Autorità anche in altri casi, ma solo qualora lo ritenesse necessario e non nel caso di semplice offerta commerciale.Ha poi rilevato l’Autorità che nelle more del giudizio Telecom ha comunicato il lancio di un’altra offerta wholesale “ADSL wholesale flat ad accesso singolo” pienamente disaggregabile, andando incontro alle esigenze degli operatori maggiormente infrastrutturati, proposta con un retail minus del 30%.Ritiene l’Autorità di aver soddisfatto in questo modo le esigenze di tutti gli operatori sia quelli infrastrutturati che quelli non infrastrutturati.Anche Telecom Italia S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza adducendo – sostanzialmente – le medesime ragioni indicate dall’AGCOM.All’udienza pubblica del 26 ottobre 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTORitiene il Collegio di dover preventivamente richiamare la normativa applicabile.Con Direttiva 2002/21/CE – cosiddetta “direttiva quadro” – la Commissione Europea ha istituito un quadro comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, ed ha definito i principi generali che regolano l’intero settore.In particolare, con la direttiva quadro sono stati individuati gli strumenti di analisi di mercato di tipo antitrust, da utilizzarsi a cura delle diverse Autorità Nazionali di Regolamentazione (c.d. “A.N.R.”) dei paesi dell’Unione, al fine di definire il mercato da regolamentare (nel caso di specie si tratta del mercato 12 relativo ai “servizi di accesso a banda larga all’ingrosso”), di valutare la concorrenzialità all’interno del mercato stesso, accertando se vi sono al suo interno operatori aventi Significativo Potere di Mercato (c.d. operatori S.P.M. e quindi titolari di una posizione dominante) – e nel caso che vi siano operatori S.P.M. - , individuando le misure di regolamentazione in conformità con la raccomandazione della Commissione Europea sui mercati rilevanti dell’11 febbraio 2003.Per maggiore completezza espositiva occorre ricordare che la Commissione Europea ha adottato anche le direttive 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (c.d. direttiva autorizzazioni); la direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso e alle reti di comunicazione elettronica e alla risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (c.d. direttiva accesso); la direttiva 2002/22/CE (c.d. direttiva servizio universale) e la raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi dell’11/2/03 già richiamata in precedenza.Ha poi dettato le linee guida per l’analisi di mercato e la valutazione della significativa posizione di mercato (c.d. linee guida) e la raccomandazione relativa alle notificazioni ai termini e alle consultazioni di cui all’art. 7 della direttiva quadro.Il quadro normativo comunitario è stato recepito nel D.Lgs. 1/8/2003 n. 259 “Codice delle comunicazioni elettroniche”.Gli artt. 17, 18 e 19 del Codice hanno recepito gli artt. 14, 15 e 16 della direttiva quadro: l’Autorità è dunque chiamata a svolgere un’analisi di mercato per verificare il grado di sviluppo della concorrenza e l’eventuale presenza di imprese che dispongano di una significativa posizione di mercato (operatori S.P.M.) ovvero titolari di una posizione dominante, qualificati, secondo il diritto della concorrenza, come “incumbent”.In attuazione della direttiva accesso, il Legislatore ha previsto negli artt. 45-52 del codice le misure attuative; in particolare con l’art. 45 ha previsto che qualora, in esito all’analisi di mercato – effettuata ai sensi dell’art. 19 - un operatore sia designato come impresa titolare di significativo potere di mercato in un mercato specifico, l’Autorità gli impone gli obblighi di trasparenza (art. 46), di non discriminazione (art. 47), di separazione contabile (art. 48), di accesso e di uso di determinate risorse di rete (art. 49), di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi (art. 50).L’obbligo di non discriminazione in relazione sia all’interconnessione che all’accesso (art. 47) comporta che l’operatore “applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, ed inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”; a sua volta l’art. 46 (relativo all’obbligo di trasparenza) prevede che l’Autorità può imporre obblighi di trasparenza in ordine all’interconnessione e all’accesso, ed esigere “che quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell’art. 47 pubblichi un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze di mercato, corredata dai relativi termini, condizioni e prezzi. L’Autorità con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo”.L’offerta di Telecom Italia di cui trattasi si riferisce al mercato 12 – servizi di accesso dati a banda larga all’ingrosso – e cioè ai servizi di accesso ad internet ad alta velocità.Con delibera 34/06/CONS, pubblicata sulla G.U. n. 44 del 22/2/06, l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di concorrenza sufficiente” (art. 2 comma 6); ha poi aggiunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notificato tale operatore.Ha poi disposto nei confronti dell’operatore Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, obblighi di non discriminazione, di trasparenza, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applicazione delle relative disposizioni normative (artt. 49, 47, 46, 48 e 50 D.Lgs. 259/03).Con riferimento agli obblighi di cui all’art. 46, l’Autorità ha imposto a Telecom la presentazione di un’offerta di riferimento completamente disaggregata per la gestione del servizio di internet ad alta velocità, dettando anche le necessarie disposizioni tecniche.Nell’art. 14 della delibera 34/06/CONS, sono definiti i termini ed i tempi per la pubblicazione dell’offerta di riferimento, mentre nell’art. 12 sono contenute le disposizioni transitorie applicabili “limitatamente al periodo intercorrente fra l’entrata in vigore del presente provvedimento e l’approvazione dell’offerta di riferimento.In particolare il comma 3 stabilisce che nel periodo transitorio “…Telecom Italia prevede che il valore del minus per le offerte wholesale non possa essere fissato in misura inferiore al 30%”; il comma 4 stabilisce, invece, che “limitatamente al medesimo periodo di cui al comma precedente ed al fine di permettere la verifica del minus applicato per le offerte wholesale, Telecom Italia è tenuta a comunicare per iscritto all’Autorità le condizioni tecniche… ed economiche che caratterizzano ciascuna nuova offerta al dettaglio ed all’ingrosso di servizi a banda larga. La comunicazione delle offerte al dettaglio ed all’ingrosso avviene secondo tutte le modalità ed i tempi previsti dagli articoli 1 e 2 della delibera 6/03/CIR”.E’ necessario richiamare a questo punto la disciplina dettata dalla stessa Autorità con riferimento all’offerta dei servizi x-DSL all’ingrosso da parte della società Telecom, contenuta nella delibera 6/03/CIR, e la disciplina anteriore predisposta dalla stessa Autorità con riferimento all’operatore Telecom (delibere n. 407/99, 217/00).Occorre premettere che ai sensi dell’art. 5 comma 5 del D.P.R. 318/97 “Regolamento di attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni”, “ogni organismo che fornisce reti e servizi di telecomunicazioni, notificato tra quelli aventi notevole forza di mercato, ha l’obbligo di negoziare, su richiesta di un altro organismo di telecomunicazioni, accordi in relazione ad un accesso speciale alla sua rete ed alle condizioni in grado di rispondere ad esigenze specifiche”: l’Autorità, per soddisfare la tutela della concorrenza nel settore, ha imposto a Telecom – operatore S.P.M. – con delibera 407/99, l’autorizzazione provvisoria per la fornitura di servizi di accesso ad Internet ad alta velocità basati sull’applicazione delle tecnologie ADSL.L’attuale regime comporta, quindi, - in applicazione del principio della parità di trattamento - che Telecom debba immettere sul mercato dei servizi all’ingrosso (c.d. wholesale) destinati agli altri operatori del settore “un’offerta trasparente e non discriminatoria, con riferimento alle modalità e ai termini di fornitura, rispetto a quanto offerto da Telecom alle società controllanti, controllate e collegate e alle proprie divisioni operative e tale da consentire agli operatori di telecomunicazioni,…. di fornire tempestivamente un servizio di qualità equivalente, a condizioni concorrenziali sul mercato finale. A tal fine, nell’offerta al pubblico (“retail”) di servizi ad accesso veloce ad Internet basati sulla tecnologia ADSL da parte delle proprie controllate, collegate e/o divisioni, Telecom Italia dovrà prevedere condizioni trasparenti e non discriminatorie tali da non violare detti principi” (delibera 407/99CIR).Pertanto, nell’attuale regime – al fine di garantire idonea concorrenza del settore caratterizzato dalla presenza di un operatore dominante – qualora l’incumbent voglia introdurre un’offerta innovativa in relazione alle caratteristiche tecniche del servizio (e non soltanto una nuova offerta commerciale), è tenuto a far precedere la sua offerta retail da un’offerta wholesale destinata agli altri operatori concorrenti.La necessità di predisporre l’offerta wholesale deriva – come chiaramente precisato dall’Autorità Garante della Concorrenza nel Mercato – prima ancora che dalla normativa di settore, dalle regole e dai principi del diritto della concorrenza (provvedimento 9472 del 2001).La stessa Autorità Antitrust in detto provvedimento ha precisato che l’offerta wholesale che non può ridursi alla mera rivendita di un servizio offerto sul mercato all’utenza finale a ridotte condizioni di prezzo, ma deve concepirsi come “diritto a fruire di condizioni tecniche ed economiche particolari in relazione alla fornitura di un servizio intermedio necessario per formulare un’offerta alternativa di servizi finali sul mercato a valle, in competizione con l’offerta dell’operatore dominante verticalmente integrato” (punto 257).Ed infatti, la delibera 217/00/CONS – “Condizioni economiche e modalità di fornitura del servizio di accesso ad alta velocità basato sull’applicazione delle tecnologie ADSL di Telecom Italia di cui alla Delibera 407/99”, nell’individuare le caratteristiche delle offerte wholesale che Telecom Italia è tenuta ad immettere sul mercato, richiama l’obbligo della disaggregazione.Il punto 5 dei Considerato, stabilisce espressamente che l’offerta wholesale deve comprendere diversi elementi del servizio che siano disaggregabili sia dal punto di vista economico, sia del punto di vista tecnico; l’offerta congiunta delle diverse componenti del servizio da parte di Telecom non permette ai suoi concorrenti di ottimizzare pienamente l’utilizzo delle proprie infrastrutture; l’offerta aggregata non consente agli altri operatori di diversificare l’offerta dei servizi sia sotto il profilo tecnico che qualitativo, riducendo l’incentivo alla realizzazione delle infrastrutture alternative da parte degli operatori concorrenti; la possibilità di richiedere l’accesso disaggregato è prevista sia dall’art. 5 del D.P.R. 318/97 che dalla delibera 2/00/CIR.I principi individuati dall’AGCOM sono quindi in perfetta sintonia con quanto affermato dall’Autorità Antitrust, secondo cui l’obbligo di predisposizione di un’offerta wholesale disaggregata deriva direttamente dal rispetto degli obblighi di trasparenza e di non discriminazione.A sua volta la delibera 6/03/CIR “Offerte di servizi x-DSL all’ingrosso da parte della società Telecom Italia e modifiche dell’offerta per accessi singoli in modalità flat”, dopo aver richiamato tutta la disciplina applicabile, ed in particolare, le precedenti delibere dell’Autorità relative alla società Telecom nell’ambito del servizio x-DSL, ha precisato che: “In caso di introduzione di nuove offerte x-DSL all’ingrosso o di modifica delle condizioni di fornitura di offerte x-DSL all’ingrosso esistenti, Telecom Italia è tenuta a comunicare per iscritto contestualmente all’Autorità e ai soggetti che hanno sottoscritto contratti per servizi x-DSL all’ingrosso la relativa proposta di offerta, con almeno 90 giorni di anticipo rispetto all’avvio della commercializzazione della stessa. (comma 1) Nel caso in cui la modifica delle condizioni di fornitura di offerte x-DSL all’ingrosso riguardi le sole condizioni economiche dell’offerta e non comporti variazioni delle caratteristiche tecniche del servizio, né variazioni della struttura economica dell’offerta, il termine di cui al comma precedente è di 30 giorni (comma 2)”.All’art. 2 ha poi stabilito che “In ottemperanza al principio di parità di trattamento, di cui alla delibera 407/99, le condizioni economiche dei servizi x-DSL all’ingrosso offerti da Telecom Italia sono determinate in maniera tale da consentire ai concorrenti l’offerta di un servizio finale di qualità equivalente a quello fornito da Telecom Italia o dalle società controllanti, controllate, collegate ed il conseguimento di un ragionevole margine di profitto sul servizio” (comma 1); al comma 2 ha poi previsto che le condizioni di offerta dei servizi x-DSL all’ingrosso offerti da Telecom Italia sono determinate sulla base del prezzo dalla stessa praticato per i corrispondenti servizi finali depurato dal valore dei servizi, e quindi dai costi non pertinenti (c.d. minus).Completata questa lunga digressione normativa, è possibile procedere alla disamina dei motivi di ricorso.L’intera controversia ruota, in estrema sintesi, sui seguenti aspetti:qualificazione dell’offerta Managed IP, al fine di accertare se presenti le caratteristiche proprie di un’offerta wholesale;qualora non sia un’offerta wholesale, quale sia la disciplina applicabile;se l’attuale disciplina consenta il lancio sul mercato di un’offerta atipica non disaggregata;se sia legittimo lo sconto “c.d. retail minus” del 20%;se sia legittimo il termine di 30 giorni per il lancio dell’offerta.La prime tre questioni sono strettamente connesse tra loro, perché la qualificazione formale dell’offerta Managed IP implica automaticamente anche l’individuazione del regime normativo applicabile.La tesi di fondo che permea l’intero ricorso è che l’offerta managed IP, non essendo disaggregata, non sarebbe un’offerta wholesale, e che quindi non sarebbe rispondente ai parametri della delibera 34/06/CONS.L’AGCOM ha replicato che la delibera 34/06/CONS non si applicherebbe a questa offerta, qualificata come “atipica”; l’offerta managed IP ricadrebbe nell’ambito di applicazione della disciplina transitoria, e quindi sarebbe disciplinata dalla vecchia delibera 6/03/CIR; l’obbligo di disaggregazione, inoltre, riguarderebbe la sola offerta di riferimento e non tutte le altre offerte commerciali.Occorre preventivamente rilevare che – dalla lettura degli atti e delle memorie prodotte dalle parti – è emerso un dato fattuale incontroverso: tutti i soggetti finiscono con il concordare che l’offerta Managed IP – offerta end to end – non può qualificarsi come vera e propria offerta wholesale proprio perché carente del requisito della disaggregazione.La stessa Autorità sostiene che si tratta di un’offerta atipica, che non presenta le caratteristiche proprie delle offerte wholesale in quanto “non permette la flessibilità di configurazione agli operatori/ISP concorrenti …..limitando quindi l’autonomia nella proposizione delle loro politiche commerciali” (Relazione 6 marzo 2006).Occorre quindi di accertare se l’Autorità potesse autorizzare il lancio, nel mercato all’ingrosso, di un’offerta atipica contestualmente alla commercializzazione del prodotto “Alice 20 Mega” offerto da Telecom Italia nel mercato retail.Secondo la difesa dell’Autorità solo nel caso dell’offerta di riferimento – di validità annuale – sarebbe obbligatoria la disaggregazione: nel caso di specie il procedimento per la predisposizione dell’offerta di riferimento relativamente ai servizi bitstream non sarebbe stato ancora completato, e dunque l’offerta managed IP non ricadrebbe sotto quella disciplina; essendo una mera offerta commerciale, avrebbe potuto essere proposta secondo le modalità del servizio end to end.Ritiene il Collegio di non poter condividere la tesi dell’Avvocatura erariale.Occorre infatti precisare che ai sensi della normativa di settore in precedenza richiamata, l’operatore dominante non può introdurre sul mercato un servizio innovativo senza farlo precedere dalla corrispondente offerta all’ingrosso.La normativa sulla concorrenza cui si è fatto cenno in precedenza, la disciplina sugli obblighi di trasparenza e di non discriminazione contenuta nelle direttive comunitarie e nel codice di recepimento (D.Lgs. 259/03), le delibere dell’AGCOM relative alla Telecom con riferimento al mercato ADSL vietano espressamente all’incumbent di giovarsi della propria posizione di vantaggio a scapito degli altri operatori, introducendo sul mercato nuovi servizi senza consentire agli altri operatori di poter competere in modo concorrenziale nell’ambito dello stesso settore di mercato.Pertanto, atteso che l’offerta managed IP non è – secondo il parere unanime delle parti - un’offerta wholesale, per poter essere immessa legittimamente sul mercato deve necessariamente poter essere qualificata come semplice offerta commerciale, in quanto, in caso contrario si eluderebbero tutti i principi desunti dalla normativa antitrust.Non a caso, infatti, nelle memorie l’Avvocatura dello Stato viene sostenuta questa tesi.Ebbene, l’offerta di cui trattasi è sicuramente innovativa in quanto presenta delle caratteristiche tecniche e prestazionali del tutto nuove rispetto a quelle della precedente offerta ADSL.Si tratta, evidentemente, dell’ADSL di seconda generazione, ad altissima velocità, che consente la fornitura di ulteriori servizi rispetto a quelli originari.Non può quindi ritenersi che l’offerta in questione – innovativa dal punto di vista tecnico e prestazionale – possa qualificarsi come mera offerta commerciale, poiché la stessa Autorità ricomprende nel suo novero solo i casi di modifica delle condizioni economiche dell’offerta non comportanti variazioni delle caratteristiche tecniche del servizio (del. 6/03/CIR art. 1 comma 2).Ne deriva che nell’attuale regime non sono possibili offerte atipiche, ma l’operatore titolare di una posizione dominante, qualora voglia introdurre sul mercato un’offerta tecnicamente innovativa qual è l’ADSL di seconda generazione, è tenuto al rispetto delle norme sulla concorrenza e quindi ad immettere sul mercato un’offerta wholesale disaggregata e non soltanto un’offerta di mera rivendita dello stesso servizio da lui predisposto.Pertanto, anche a voler accogliere la tesi dell’AGCOM in ordine alla non applicabilità in toto alla fattispecie della delibera 34/06/CONS, in considerazione del mancato completamento dell’iter di approvazione dell’offerta di riferimento per i servizi bitstream, il risultato non muta: anche facendo applicazione del vecchio regime disciplinare, l’incumbent non può immettere sul mercato l’offerta di un nuovo servizio se non pone i propri concorrenti nella possibilità di replicare l’offerta secondo le modalità tecniche da loro ritenute più convenienti.In pratica, l’offerta retail di nuovo servizio deve essere preceduta da una regolare offerta wholesale (delibere 407/99; 217/00/CONS; 6/03/CIR).La stessa delibera 6/03/CIR ritenuta applicabile dall’AGCOM, richiama gli obblighi di parità di trattamento di cui alla delibera 407/99 che a sua volta – come già rilevato in precedenza – ritiene inderogabile l’obbligo della disaggregazione.Ne consegue che qualunque sia la disciplina applicabile, resta l’obbligo di predisporre, per il lancio di un nuovo servizio ADSL di nuova generazione, di un’offerta wholesale disaggregata.Ritiene quindi il Collegio che – correttamente l’Autorità aveva ritenuto in un primo momento di non poter autorizzare l’offerta retail “Alice 20 Mega” perché non preceduta da una regolare offerta wholesale destinata agli altri operatori del settore, c.d. OLO/ISP.Non sfugge al Collegio la ragione per la quale l’Autorità, dopo aver ottenuto miglioramenti nell’offerta managed IP di Telecom (incremento del retail minus, svincolo dall’abbonamento al servizio telefonico di Telecom, previsioni di provisioning ed assurance migliorative rispetto a quelle proprie di Alice 20 Mega) ha autorizzato il lancio di quest’offerta “ibrida”: i termini del procedimento relativo all’approvazione della disciplina del nuovo servizio bitstream si stavano allungando eccessivamente, altri operatori del settore avevano iniziato la commercializzazione del servizio ADSL ad alta velocità, l’operatore dominante rischiava di perdere quote di mercato all’interno di un settore altamente concorrenziale.Le ragioni sottese all’adozione del provvedimento, pur se meritevoli di considerazione sotto il profilo dell’opportunità, nondimeno non possono assumere rilevanza sotto il profilo della legittimità dell’atto, l’unico valutabile in questa sede. La necessità di non pregiudicare il diritto alla libertà di impresa di Telecom, non può assumere valore dirimente, se si considera che secondo il diritto della concorrenza, il principio costituzionale di cui all’art. 41 Cost., nel caso di operatori titolari di una posizione dominante, non assume la sua piena valenza essendo condizionato; l’impresa in posizione dominante ha una “speciale responsabilità” in ragione della quale alla medesima impresa è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati nei quali il grado di concorrenza è già ridotto, con la conseguenza che l’esercizio della normale attività commerciale può costituire, da parte dell’incumbent, espressione di abuso della posizione dominante, se non viene garantito il rispetto del principio delle pari opportunità.Dalla natura ibrida dell’offerta derivano anche gli ulteriori profili dei quali la ricorrente ha denunciato l’illegittimità: quantificazione del retail minus e del termine di pubblicazione dell’offerta sul mercato wholesale.La speciale disciplina in deroga rispetto a quanto previsto dall’Autorità nelle delibere 34/06/CONS e 6/03/CIR è stata giustificata dall’Autorità stessa proprio con riferimento alla particolarità dell’offerta (offerta end to end che non comportava costi infrastrutturali e tempi tecnici di adeguamento delle strutture tecniche): l’illegittimità dell’autorizzazione di un’offerta non disaggregata comporta a cascata anche l’illegittimità della previsione di un retail minus inferiore a quello minimo del 30% stabilito dalla stessa Autorità, e la previsione di un termine - quale quello di 30 giorni - utilizzabile nei soli casi di offerte commerciali, non applicabile quindi al caso di specie.In conclusione, il ricorso deve essere accolto disponendosi l’annullamento dell’atto impugnato, non potendo assumere alcuna rilevanza ai fini della decisione l’esistenza sul mercato di una nuova offerta wholesale disaggregata, introdotta successivamente alla proposizione del ricorso e della quale non è dato conoscere neppure le caratteristiche tecniche.La domanda risarcitoria deve essere invece respinta non avendo dimostrato la ricorrente né la sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione, né avendo fornito la benché minima prova sul danno patito.Costituisce, infatti, principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il soggetto che propone una domanda risarcitoria deve darsi carico di dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti previsti dall’ art. 2043 c.c., non potendo limitarsi a fondare la propria domanda risarcitoria sulla sola illegittimità dell’atto.Quanto alle spese di lite, in considerazione della novità e della complessità della questione, ritiene il Collegio che sussistano giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter-così dispone:accoglieil ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;respinge la domanda risarcitoria.Compensa tra le parti le spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 ottobre 2006.Francesco Corsaro PRESIDENTEStefania Santoleri ESTENSOREDepositata il 16 novembre 2006

18/11/2006

Documento n.5322

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